(b) Wenn ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, aber noch nicht beschieden oder aber der Einspruch gegen deren Ablehnung noch nicht beschieden worden ist, muss die Finanzbehörde trotz der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts (…Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 281) prüfen, ob und inwieweit Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheids oder eines ihm zugrundeliegenden Grundlagenbescheids bestehen (Carlé, Einleitung des Insolvenzverfahrens durch die Finanzverwaltung - Effektiver Rechtsschutz in einer schwierigen Lage; Loose in Tipke/Kruse, AO, 126. Lfg. Mai 2011, § 251, Rz 19; vgl. FG Hessisches FG Beschluss vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419).

Dieser Auffassung könnte jedoch § 256 AO, sollte er auf den Insolvenzantrag anwendbar sein, zumindest jedoch dessen Rechtsgedanke entgegen stehen (vgl. Hessisches FG Beschluss vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419; a.A. Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 17. Mai 1978 VII 453/77, EFG 1979, 4), wenn nämlich § 251 Abs. 2 Satz 1 AO lediglich bestimmt, dass die Vorschriften der InsO über die Eröffnung und Durchführung des Insolvenzverfahrens unberührt bleiben, dies jedoch den Umstand, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Maßnahme im Vollstreckungsverfahren bildet, nicht tangiert (…so BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, zur KO).

Auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob die Stellung eines Konkursantrages durch das Finanzamt einen im Finanzrechtsweg anfechtbaren Verwaltungsakt (HessFG EFG 1975, 579; Lippross, DB 1985, 2482, 2484; 1986, 991) oder schlichtes Verwaltungshandeln (BSG Urteil vom 9. November 1977 - 3 RK 5/76 - JZ 1978, 318; HessFG EFG 1982, 419; Tipke/Kruse, AO, § 251 Anm. 8;… Frotscher, Steuern im Konkurs, 2. Aufl. 1983, S. 163) darstellt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die Rechtsfrage, ob das FA im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit unter Berücksichtigung des konkreten Steuerschuldverhältnisses mit der Stellung des Konkursantrags - unabhängig von den Konkursvoraussetzungen - eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen hat, gehört jedenfalls in die Zuständigkeit der FG (vgl. Hessisches FG, Beschluß vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419; Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 9. November 1977 3 RK 5/76, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1978, 2359).

Es kann dahinstehen, ob es wegen der einschneidenden rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen eines Konkurses für den Gemeinschuldner der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes für die begehrte Rücknahme des Konkursantrags nicht bedarf und ob aus denselben Gründen der allgemeine Prozeßgrundsatz, daß das Eilverfahren dem Hauptverfahren nicht vorgreifen darf, im Streitfall hinter der besonderen Dringlichkeit des vorläufigen Rechtsschutzbegehrens zurücktreten muß (vgl. hierzu Beschlüsse des Hessischen FG vom 4. September 1975 B II 90/75, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1975, 579, und vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419).

Eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch eine einstweilige Anordnung ist aber in Ausnahmefällen bei sonst drohenden unzumutbaren Nachteilen zuzulassen, insbesondere auch in Fällen, in denen ein Konkursantrag durch eine Finanzbehörde gestellt wird (vgl. vgl. auch Entscheidungen des Hessischen Finanzgerichts vom 4. September 1975 - B II 90/75, EFG 1975, 579 und vom 22.01.1982 - VI B 139/81, EFG 1982, 419, sowie des FG Hamburg vom 27.05.1993 - II 52/93, EFG 1994, 218 m.w.N.).